根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同。但由于法律許可非全日制用工方式可以不簽訂書面勞動合同即允許訂立口頭的勞動合同，故非全日制用工不得約定試用期，由此可以推定只要用人單位與勞動者之間的勞動合同存在試用期，則應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同。試用期因含在勞動合同期限之內(nèi)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。實踐中很多用人單位根據(jù)勞動合同的期限長短和工作性質(zhì)，口頭或以其他形式與勞動者約定1個月到6個月不等的試用期，但不簽訂書面的勞動合同，或者在書面的勞動合同中不簽訂試用期條款。這種以口頭或者以其他形式約定的試用期期滿后，用人單位再以該勞動者試用是否合格來決定是否與勞動者簽訂正式勞動合同。用人單位的這種做法是違反法律規(guī)定的。
根據(jù)《勞動合同法》第17條規(guī)定，試用期不屬于勞動合同的必備條款，而是屬于約定條款，缺少試用期的約定并不影響勞動合同的效力。當(dāng)勞動者與用人單位就試用期發(fā)生糾紛時，除非雙方都認(rèn)可關(guān)于試用期的明確約定，否則提出存在試用期的一方應(yīng)當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任來證明試用期的存在。